Президенту Адвокатской палаты Магаданской области
Непомнящему В.В.

Заключение

Уважаемый Владимир Владимирович!

По поставленным в Вашем обращении от 22 февраля 2009 г. вопросам могу разъяснить следующее:

1. Оба адвоката-защитника по уголовному делу № 73114 не подлежат допросу в качестве свидетелей по новому уголовному делу (№ 73225), возбужденному в отношении Сабирова Р.Р. по признакам ч. 1 ст. 297 УК РФ, в силу установленного п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрета допрашивать адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Такой запрет предусмотрен также п. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (Закон) и в несколько иной редакции воспроизводится в п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката (КПЭА), который в соответствии с п. 2 ст. 4 Закона «устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности».

Недопустимость допроса в качестве свидетеля адвоката Цукурова А.Н., выступавшего в судебном разбирательстве защитником обвиняемого Сабирова, достаточно очевидна, можно сказать, лежит на поверхности. Ни при каких условиях адвокат не может быть понужден свидетельствовать против своего подзащитного, в данном случае о его поведении в судебном процессе. Противное означало бы, по сути, отрицание принципа обеспечения обвиняемому права на защиту.

Такое понимание свидетельского иммунитета адвоката не только освящено многовековыми традициями адвокатской профессии, оно прочно утвердилось в уголовно-процессуальной науке.

Так, в авторитетном научно-практическом источнике, при комментировании ст. 56 УПК РФ, разъясняется:

«Допрос адвоката, участвовавшего в производстве по делу в качестве защитника или представителя, об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением своих обязанностей в процессе, недопустим, поскольку это подорвет доверие к нему со стороны доверителя и поставит под сомнение конституционный принцип обеспечения каждому права на получение квалифицированной юридической помощи». (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. Петрухин И.Л.). М., 2004. С. 125.)

В другом Комментарии к УПК РФ запрет допроса адвоката в качестве свидетеля прямо подкрепляется описанием ситуации, в которой оказались магаданские адвокаты:

«В частности: неправомерен вызов и допрос защитника об обстоятельствах совершения его подзащитным нового преступления, очевидцем которого был защитник, если он присутствовал при этом в связи с оказанием обвиняемому или подозреваемому юридической помощи по другому делу». (Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. СПб.: Питер, 2004. С. 183.)

Адвокат Максименко В.Г. в уголовном деле № 73114 защищал другого подсудимого, Казакова М.Б., и все сведения о событии, происшедшем в судебном разбирательстве, также стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Сабиров и Казаков – соучастники в совершении тяжкого насильственного преступления, их действия объединены единым преступным умыслом, защита одного неразрывно связана с защитой другого. Дача свидетельских показаний адвокатом Максименко против Сабирова способна породить конфликт между подельниками и причинить вред доверителю Максименко Казакову, а учитывая нравы, существующие в преступной среде, вред этот может быть весьма серьезным, даже непоправимым. Кроме того, неизвестны все обстоятельства происшедшего, вполне допустима причастность к действиям Сабирова самого Казакова.

Девиз адвокатской профессии с древних времен – «Ne nocere» (Не навреди). В статье 1 КПЭА особо отмечается, что обязательные для адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности основаны на нравственных критериях и традициях адвокатуры. Действия, совершенные адвокатом во вред клиенту, разрушают основу профессии – их доверительные отношения. В соответствии со ст. 5 КПЭА, «адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия». Поэтому запрет допроса в качестве свидетеля, предусмотренный п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, распространяется в полной мере и на адвоката Максименко В.Г.

Вы сообщаете, что адвокаты Цукуров и Максименко вызваны следователем на допрос. Действия следователя неправомерны: если субъект не подлежит допросу, то он и не должен на него вызываться. Такое, единственно соответствующее смыслу ч. 3 ст. 56 УПК РФ толкование дается, в частности, в специально изданном для следователей методическом руководстве, подготовленном заместителем начальника Управления методического обеспечения Генеральной прокуратуры Российской Федерации, государственным советником юстиции II класса Коротковым Н.П. и старшим прокурором этого Управления Тимофеевым А.А. (900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ: комментарий. М.: Экзамен, 2004.):

Вопрос: Как понимать требования закона о том, что указанные в ч. 3 ст. 56 УПК РФ лица «не подлежат допросу»?

Ответ: Если лицо в силу свидетельского иммунитета не подлежит допросу об обстоятельствах, указанных в соответствующих пунктах ч. 3 ст. 56 УПК РФ, то оно не должно вызываться на допрос. Это право вытекает из отсутствия процессуальной обязанности лица, обладающего названным выше свидетельским иммунитетом, явиться к следователю и оснований в силу этого для его принудительного привода либо применения иной меры процессуального принуждения, предусмотренной ч. 2 ст.111 УПК РФ (С.138–139).

Вопрос: Вправе ли судья, защитник, адвокат, священнослужитель, член Совета Федерации, депутат Государственной Думы не явиться по вызову на допрос об обстоятельствах, указанных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ?

Ответ: Судья, защитник, адвокат, священнослужитель, член Совета Федерации, депутат Государственной Думы обладают свидетельским иммунитетом относительно обстоятельств, изложенных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, и как указано в этой норме, допросу не подлежат. Полагаем, что в силу этого указанные лица вправе не явиться на такой допрос: однако обязаны в соответствии с ч. З ст. 188 УПК РФ заранее уведомить следователя о причинах неявки. В данном случае при неявке по названной причине данные лица принудительному приводу или иной мере процессуального принуждения подвергнуты быть не могут (С. 141).

Исходя из изложенного, адвокатам Цукурову и Максименко следует уведомить следователя о невозможности их допроса в силу п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ и неявке по данной причине по вызову. При получении повторной повестки обжаловать незаконные действия следователя руководителю следственного органа или в суд.

2. Адвокат Цукуров не должен был принимать поручение на защиту Сабирова по новому уголовному делу (№ 73225). В соответствии с абз. 3 пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он является по данному делу потерпевшим или свидетелем. Понятия «потерпевший» и «свидетель» в контексте данной нормы наделены не формально процессуальным, а фактическим содержанием.

Свидетельский иммунитет адвоката не устраняет того несомненного факта, что он обладает сведениями об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, т.е. является свидетелем или даже, как в данном случае, очевидцем преступления.

Введенный в закон запрет адвокату принимать поручение на защиту (представительство), если по данному делу он является потерпевшим или свидетелем, имеет глубокое профессионально-нравственное основание.

В соответствии с основными принципами адвокатской деятельности, закрепленными в КПЭА, «адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии» (ст. 4), «честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально» исполнять свои обязанности (ст. 8). Эти принципы неизбежно нарушаются, если адвокат вступает в дело будучи очевидцем преступления, совершенного его подзащитным.

Свои полномочия адвокат-защитник реализует, главным образом, в процессе доказывания по делу – собирая, представляя и оценивая доказательства, участвуя в допросах, очных ставках, экспертизах. В уголовном судопроизводстве для адвоката доказательства – единственный источник познания, защищая обвиняемого, он формирует свое отношение к ним, доводит до суда свои сомнения или убеждение в их достоверности.

Непосредственное знание очевидца преступления исключает для адвоката возможность честно, добросовестно и принципиально осуществлять защиту, отстаивать позицию обвиняемого, этому знанию противоречащую. А если о том, что адвокат являлся очевидцем происшедшего, как в данном случае, всем широко известно, его участие в уголовном судопроизводстве воспринимается как фарс, порочащий престиж адвокатуры, честь и достоинство профессии.

Учитывая, что адвокат Цукуров А.Н. не приступил к защите Сабирова в новом уголовном деле в связи с отказом следователя в допуске, ему следует расторгнуть заключенное с ним соглашение.

Вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ,
председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Г.М. Резник